9/04/2020

COVID-19-Pandemie & Virtuelle GmbH-Generalversammlung

Nach dem 2. COVID-19-Gesetz kann die Generalversammlung einer GmbH virtuell abgehalten werden (siehe unseren Beitrag vom 24. März 2020). Die Justizministerin hat nun gestern, 8. April 2020, die Gesellschaftsrechtliche COVID-19-Verordnung (COVID-19-GesV) zur näheren Regelung der Durchführung von virtuellen GmbH-Generalversammlungen erlassen. Einige Zweifelsfragen bleiben offen.

Video-Generalversammlung

Nach der COVID-19-GesV ist die Durchführung einer virtuellen Generalversammlung dann zulässig, wenn eine Teilnahmemöglichkeit an der Versammlung von jedem Ort aus mittels einer „akustischen und optischen Zweiweg-Verbindung in Echtzeit“ besteht. Das ist eine umständliche Umschreibung einer Videokonferenz (Hören und sprechen und sehen und gesehen werden) . Die gängigen Videokonferenz-Provider wie Skype, Zoom, MS Teams oder Cisco Webex stellen eine derartige „akustische und optische Zweiweg-Verbindung in Echtzeit“ her. Jeder Teilnehmer der Generalversammlung muss die Möglichkeit haben, sich zu Wort zu melden und an Abstimmungen teilzunehmen.

Wenn Zweifel an der Identität eines Teilnehmers bestehen, so hat die Gesellschaft seine Identität auf geeignete Weise zu überprüfen (zum Beispiel durch Herzeigen eines Personalausweises). Die GmbH ist für die Mängel von technischen Kommunikationsmitteln nur insoweit verantwortlich, als diese ihrer Sphäre zuzurechnen sind.

Zulässigkeit der Video-Generalversammlung

Wenn einzelne, höchstens jedoch die Hälfte der Teilnehmer der Generalversammlung nicht über die technischen Mittel für eine derartige Videokonferenz verfügen oder diese Mittel nicht verwenden können oder wollen, so ist es auch ausreichend, wenn die betreffenden Teilnehmer nur akustisch mit der virtuellen Generalversammlung verbunden sind.

Dies bedeutet im Umkehrschluss, dass dann, wenn mehr als die Hälfte der Teilnehmer –unabhängig von der Höhe des Stammkapitals des durch diese Teilnehmer repräsentierten Stammkapitals ‒ mit der Abhaltung einer Videokonferenz nicht einverstanden ist (argumentum: „diese Mittel nicht verwenden wollen“), die Abhaltung der virtuellen Generalversammlung zu unterbleiben hat.

Wer entscheidet über die Video-Generalversammlung?

Die Entscheidung, ob eine virtuelle Generalversammlung durchgeführt werden soll oder nicht und welche Videokonferenz-Technologie dabei zum Einsatz kommt, trifft das Organ, das die Generalversammlung üblicherweise einberuft. Nach der gesetzlichen Grundregel sind die Geschäftsführer zur Einberufung der Generalversammlung berechtigt und verpflichtet. Darüber hinaus hat der Aufsichtsrat das Recht und die Pflicht, die Generalversammlung einzuberufen, wenn es das „Wohl der Gesellschaft“ erfordert. Schließlich hat ein Minderheitsgesellschafter, das sind einer oder mehrere Gesellschafter, dessen bzw. deren Stammeinlagen zumindest 10 % des Stammkapitals erreichen, das Recht, eine Generalversammlung unter Angabe des Zweckes einzuberufen.

Im Regelfall wird also der Geschäftsführer entscheiden, ob eine virtuelle Generalversammlung durchgeführt werden soll, und gleichzeitig in der Einberufung angeben, welche organisatorischen und technischen Voraussetzungen für die Teilnahme an der virtuellen Generalversammlung bestehen. Diese organisatorischen und technischen Voraussetzungen sind typischerweise die Bekanntgabe des Videokonferenz-Providers wie Skype, Cisco Webex, MS Teams oder Zoom sowie der Login-Daten. Die sonstigen gesetzlichen Erfordernisse der Einladung zur Generalversammlung sind natürlich weiter zu beachten (Form, Fristen, Ankündigung der Tagesordnung, Vorgehen bei Vertagung, Absage und Verlegung etc.).

Aufsichtsrat und Vorstand

Die oben genannten Regeln der COVID-19-GesV gelten nicht nur für GmbH-Generalversammlungen, sondern auch für Sitzungen des Aufsichtsrates und des Vorstandes der GmbH.

Rechtsanwalt Dr. Martin Maxl

7/04/2020

COVID-19-Pandemie und Vertragssausstieg

Seit Einführung des Allgemeinen Bürgerlichen Gesetzbuches (ABGB) im Jahr 1811 gibt es einen strikten Grundsatz: Pacta sunt servanda – Verträge sind einzuhalten. Gilt dies auch in Zeiten der COVID-19-Pandemie oder ist der Ausbruch dieser Pandemie ein "Ereignis höherer Gewalt", das Schuldner und Gläubiger von der Leistung befreit?

Höhere Gewalt

Ist die COVID-19-Pandemie ein Ereignis höherer Gewalt (force majeure)? Die kurze Antwort ist: Ja.

Das ABGB kennt keine gesetzliche Definition des Begriffes „höhere Gewalt“. Die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes hat das Vorliegen von „höherer Gewalt“ aber immer dann bejaht, wenn es sich um ein unabwendbares, von außen kommendes und außergewöhnliches Ereignis handelt. Eine gesetzliche oder verwaltungsbehördliche Maßnahme wie etwa ein Betretungsverbot auf der Grundlage des 1. COVID-19-Maßnahmengesetzes, das zu einer gänzlichen oder teilweisen Schließung eines Betriebes führt, ist ein „von außen kommendes Ereignis“. In gleicher Weise ist eine unverschuldete Erkrankung des Unternehmers aufgrund des COVID-19-Virus ein „von außen kommendes Ereignis“. Diese Ereignisse sind weiters „unabwendbar“, da sie auch mit der äußersten Sorgfalt nicht verhütet werden können. Sie sind auch „außergewöhnlich“, da sie nicht „in einer gewissen Häufigkeit und Regelmäßigkeit“ vorkommen.

Folgende Ereignisse hat der Oberste Gerichtshof in den letzten Jahren als „Ereignisse höherer Gewalt“ qualifiziert:

  • das 200-jährige Hochwasser im Jahre 2013
  • das Jahrhundert-Hochwasser im Jahre 2005
  • die Tsunami-Katastrophe in Thailand im Jahre 2004
  • der SARS-Ausbruch in China im Jahre 2002

Die COVID-19-Pandemie ist somit ein Ereignis „höherer Gewalt“ im Sinne der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes.

„Höhere Gewalt“-Klausel im Vertrag

Im ersten Schritt ist zu prüfen, ob der Vertrag eine „Höhere Gewalt“-Klausel enthält oder nicht. Wenn er eine „Höhere Gewalt“-Klausel enthält, so ist diese auf Leistungsstörungen aufgrund der COVID-19-Pandemie anwendbar. „Höhere Gewalt“-Klauseln regeln üblicherweise Verständigungspflichten, den gänzlichen oder auch nur vorübergehenden Entfall der Leistungspflichten des Vertragspartners, das Recht, im Falle des Eintrittes eines Ereignisses höherer Gewalt vom Vertrag zurückzutreten, sowie Haftungsausschlüsse und Schadensminderungspflichten.

Vor Setzung konkreter Schritte gegenüber dem Vertragspartner empfehlen wir eine sorgfältige Analyse der konkreten „Höhere Gewalt“-Klausel.

Keine „Höhere Gewalt“-Klausel im Vertrag

Wenn der Vertrag keine „Force Majeure“-Klausel enthält, so sieht das ABGB grundsätzlich vor, dass beide Vertragspartner von ihrer Leistung frei werden, wenn der Leistung (Lieferung) ein dauerndes Hindernis entgegensteht. Die Leistung kann also auch in Zukunft nicht mehr erbracht werden. Das wird immer dann der Fall sein, wenn der Leistungszeitpunkt so große Bedeutung hat, dass die Erbringung der Leistung nach dem vereinbarten Leistungszeitpunkt (Lieferzeitpunkt) für den Gläubiger (Besteller) wertlos ist. 

In diesem Fall wird der Schuldner - wie zum Beispiel ein Lieferant - grundsätzlich von der Leistung frei, wenn er während der vereinbarten Vertragsdauer nicht leisten kann. Einer Verlängerung der Leistungs- bzw. Lieferfrist muss der Schuldner nicht zustimmen. Dem Schuldner ist aus Gründen der Vorsicht zu empfehlen, den Rücktritt vom Vertrag unter Berufung auf das durch die COVID-19-Pandemie verursachte konkrete Ereignis höherer Gewalt zu erklären.

Der Gläubiger (Besteller) muss in diesem Fall grundsätzlich nicht zahlen, er kann den bereits gänzlich oder teilweise gezahlten Betrag vom Schuldner zurückzufordern. COVID-19 bedingte Liquiditätsengpässe und Zahlungsschwierigkeiten sind aber für den Gläubiger grundsätzlich kein Grund, Zahlungen zurückzuhalten oder vom Vertrag zurückzutreten.

Einvernehmliche Anpassung

Selbstverständlich steht es den Vertragsparteien frei, den Vertrag an die von der COVID-19-Pandemie ausgelösten neuen Rahmenbedingungen anzupassen. Einvernehmlich können die Vertragsparteien jeden einzelnen Vertragspunkt – die Vertragsdauer, den Umfang der vertraglichen Leistung, die Art und Weise der Zahlung (Raten, Stundung etc.) – neu regeln. Wie immer gilt: Fragen Sie den Rechtsanwalt Ihres Vertrauens!

Rechtsanwalt Dr. Martin Maxl

31/03/2020

COVID-19-Pandemie: Kurzarbeit - Zweifelsfragen

Frage: Gibt es ein generelles Kündigungsverbot während der Kurzarbeit?

Antwort: Nein. Grundsätzlich dürfen Kündigungen aus wirtschaftlichen Gründen während der Kurzarbeit und bis zu einem Monat nach Ende der Kurzarbeit nicht ausgesprochen werden. Personenbezogene Kündigungen sowie personenbezogene Entlassungen sind aber zulässig, wobei aber ein neuer Arbeitnehmer eingestellt werden muss, um den Mitarbeiterstand zu halten.

Frage: Wie lange dauert der „Corona-Kurzarbeits-Kündigungsschutz“?

Antwort: Der Arbeitgeber kann die Kündigungserklärung – also die Erklärung, dass das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der Kündigungsfrist zum Kündigungstermin endet – erst nach Ende der einmonatigen Behaltefrist, die sich an die Kurzarbeit anschließt, abgeben. Mit anderen Worten: Der Arbeitgeber kann erst am ersten Tag nach Ende der einmonatigen Behaltefrist die Kündigung aussprechen. Nach Ausspruch der Kündigung muss noch die Kündigungsfrist verstreichen, an deren Ende erst die Kündigung wirksam wird (Kündigungstermin).

Frage: Kann der Arbeitnehmer während der Kurzarbeit kündigen?

Antwort: Ja, er kann unter Einhaltung der gesetzlich und vertraglichen Kündigungsfrist und Kündigungstermine wie auch in „normalen Zeiten“ kündigen.

Frage: Kann Urlaub einseitig angeordnet werden?

Antwort: Grundsätzlich nein. Nach den Vorgaben des AMS sollen der Alturlaub sowie ein allfälliges Zeitguthaben nach Möglichkeit vor Beginn der Kurzarbeit abgebaut werden. Der Verbrauch von Urlaub ist aber keine notwendige Voraussetzung für die Inanspruchnahme der Kurzarbeitsbeihilfe. Der Verbrauch von Urlaub vor Inanspruchnahme der Kurzarbeitshilfe muss nach wie vor zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer grundsätzlich vereinbart werden.

Frage: In welchen Fällen kann der Arbeitgeber einseitig Urlaub anordnen?

Antwort: Der Arbeitnehmer muss auf Verlangen des Arbeitgebers Urlaubsansprüche aus dem laufenden Urlaubsjahr von bis zu zwei Wochen und Zeitguthaben verbrauchen, wenn sein Betrieb von Maßnahmen auf der Grundlage des COVID-19-Maßnahmengesetzes betroffen ist, die zum Verbot oder zu Einschränkungen des Betretens seines Betriebes führen.

Frage: Gibt es eine Höchstgrenze für den einseitig angeordneten Verbrauch von Urlaub?

Antwort: Die Höchstgrenze für den einseitig angeordneten Urlaubsverbrauch beträgt acht Wochen an Urlaubs- und Zeitguthaben.

Frage: Können Arbeitgeber und Arbeitnehmer Urlaubsverbrauch während der Kurzarbeit vereinbaren?

Antwort: Ja. In diesem Fall gebührt dem Arbeitnehmer das Entgelt auf Basis der Arbeitszeit vor der Kurzarbeit.

Frage: Können Arbeitgeber für Arbeitnehmer mit einem Bruttoentgelt von über EUR 5.370 Kurzarbeit beanspruchen?

Antwort: Ja. In diesem Fall beträgt die Kurzarbeitsbeihilfe 80 % des Nettobetrages des maximalen förderbaren Brutto-Entgeltes von EUR 5.370; für Brutto-Entgelte über EUR 5.370 trägt der Arbeitgeber die Kosten.

Frage: Kann der Arbeitnehmer die durch die Kurzarbeit entstehende Ausfallzeit frei nutzen?

Antwort: Ja. Es steht dem Arbeitnehmer frei, wie und wo er über diese Ausfallzeit verfügt. Der Arbeitnehmer kann also eine Zusatzbeschäftigung aufnehmen oder die Ausfallzeit zum Beispiel auch im Ausland verbringen.

Frage: Können einzelne Arbeitnehmer oder einzelne Arbeitnehmergruppen von der Kurzarbeit ausgeschlossen werden?

Antwort: Ja. Es gibt keine Gleichbehandlungspflicht. Laut AMS ist der Bezug der Beihilfe auch nur für einzelne Arbeitnehmer oder einzelne Arbeitnehmergruppen möglich. Die Differenzierungen müssen sachlich und betrieblich gerechtfertigt sein.

Frage: Kann für Arbeitnehmer, die sich in Altersteilzeit oder in Elternteilzeit befinden, Kurzarbeitsbeihilfe in Anspruch genommen werden?

Antwort: Ja. Für diese Arbeitnehmer kann Kurzarbeitsbeihilfe auf Basis der reduzierten Arbeitszeit gewährt werden.

Frage: Kann der Arbeitnehmer Kurzarbeit ablehnen?

Antwort: Theoretisch ja, praktisch nein. Wenn der Arbeitnehmer Kurzarbeit ablehnt, so wird ihn der Arbeitgeber kündigen müssen. Die COVID-19 Pandemie ist jedenfalls ein „betriebliches Erfordernis, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers“ im Sinne der Kündigungsanfechtungs-Bestimmungen des Arbeitsverfassungsgesetzes entgegenstehen.

Frage: Kann der Arbeitgeber für seine Arbeitnehmer je nach betrieblichen Erfordernissen unterschiedliche Kurzarbeitszeiten (etwa 50 % der Normalarbeitszeit für eine Gruppe von Arbeitnehmern und 30 % Normalarbeitszeit für eine andere Gruppe von Arbeitnehmern) beantragen und vereinbaren?

Antwort: Ja.

Rechtsanwalt Dr. Martin Maxl

26/03/2020

COVID-19-Pandemie: Ausschüttungssperre für GmbH's?

Die COVID-19-Pandemie hat bereits heute massive negative Auswirkungen auf die Liquidität und die Vermögenslage der österreichischen GmbHs. Was bedeutet das für anstehende Gewinnausschüttungen?

Verschlechterung der Vermögenslage

Das Geschäftsjahr des Großteiles der österreichischen Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHs) entspricht dem Kalenderjahr. Kann der in den Jahresabschlüssen zum 31. Dezember 2019 ausgewiesene Bilanzgewinn zur Gänze oder zum Teil an die Gesellschafter ausgeschüttet werden, wenn sich die Vermögenslage - und/oder die Liquidität - der GmbH zwischen dem Bilanzstichtag 31. Dezember 2019 und dem Tag der Generalversammlung zur Prüfung und Feststellung des Jahresabschlusses massiv verschlechtert hat und sich weiter zu verschlechtern droht?

Die kurze Antwort lautet: Nein.

Wenn sich das Vermögen der GmbH in der Zeit zwischen dem Schluss des Geschäftsjahres und der Beschlussfassung über den Jahresabschluss „durch eingetretene Verluste oder Wertminderung erheblich und voraussichtlich nicht bloß vorübergehend geschmälert hat“, so sind die Gesellschafter verpflichtet, den Bilanzgewinn nicht bzw. nicht zur Gänze auszuschütten. Gesellschafter, die ungeachtet der Verschlechterung der Vermögenslage der GmbH in der Zeit zwischen 31. Dezember 2019 und der Beschlussfassung über den Jahresabschluss für die Ausschüttung votieren, handeln treuwidrig. Wenn die COVID-19-Pandemie zu einer „nicht bloß vorübergehenden“ Verschlechterung der Vermögenslage (§ 82 Abs 5 GmbH-Gesetz) führt, so ist es den Gesellschaftern zwingend verwehrt, den Bilanzgewinn zur Gänze oder teilweise auszuschütten. Haftungsadressaten dieser Norm sind die Gesellschafter, die Geschäftsführer und der Aufsichtsrat.

Der sich seiner Treuepflicht gegenüber der GmbH bewusste Gesellschafter (§ 35 GmbH-Gesetz) wird sich also in den kommenden Wochen und Monaten bei der Beschlussfassung über die Feststellung und die Gewinnverteilung im konkreten Fall fragen müssen, ob und in welchem Ausmaß ein Bilanzgewinn aufgrund der COVID-19-Pandemie ausgeschüttet werden darf.

Haftungsfragen

Wenn nun die Gesellschafter ungeachtet der COVID-19-bedingten massiven Verschlechterung der Vermögenslage ihrer GmbH seit März 2020 und somit ungeachtet des massiven Überwiegens des Thesaurierungsinteresses eine gänzliche oder teilweise und den Bestand der GmbH gefährdende Ausschüttung beschließen, so stellen sich folgende Fragen:

  • Haften die Gesellschafter für ihren Ausschüttungsbeschluss?
  • Haftet der Geschäftsführer, der den Ausschüttungsbeschluss durchführen muss?

Haftung der Gesellschafter

Ein Ausschüttungsbeschluss der Gesellschafter, der zur Insolvenz der GmbH führt oder diese vertieft, ist ein „existenzvernichtender“ Gesellschafterbeschluss, der nach Auffassung der österreichischen gesellschaftsrechtlichen Literatur zu einer Außenhaftung der Gesellschafter führt.

Mit anderen Worten: Die Gesellschafter haften in Durchbrechung des Trennungsprinzips – nicht die Gesellschafter, sondern nur die GmbH haftet für die Verbindlichkeiten der GmbH – den Gläubigern der GmbH. Dies wird vor allem dann gelten, wenn durch die Ausschüttung der GmbH lebensnotwendige und somit potenziell existenzvernichtende Liquidität entzogen wird. Es ist zu beachten, dass der österreichische Oberste Gerichtshof zu einem potenziell existenzvernichtenden Ausschüttungsbeschluss und der damit verbundenen Außenhaftung der Gesellschafter noch nicht Stellung genommen hat. Wichtige Stimmen der österreichischen gesellschaftsrechtlichen Literatur bejahen jedoch eine derartige Außenhaftung. Der Oberste Gerichtshof hat sich in einer Entscheidung aus dem Jahre 2004 ausdrücklich mit der Frage der Durchbrechung des Trennungsprinzips und der damit verbundenen Durchgriffshaftung der Gesellschafter einer insolvent gewordenen GmbH befasst. Im Ergebnis hat der Oberste Gerichtshof eine Haftung der Gesellschafter bejaht.

Haftung des Geschäftsführers

Nehmen wir nun an, die Gesellschafter einer GmbH führen ungeachtet der durch die COVID-19-Pandemie herbeigeführten akuten und existenzgefährdenden Verschlechterung der Vermögens- und Liquiditätslage der GmbH einen Ausschüttungsbeschluss herbei. Haftet der Geschäftsführer, der in Ausführung dieses Ausschüttungsbeschlusses Zahlungen an die Gesellschafter durchführen muss?

Meines Erachtens haftet der Geschäftsführer gegenüber der GmbH bzw. dem Masseverwalter, wenn er in Kenntnis der drohenden Zahlungsunfähigkeit der GmbH eine derartige Zahlung durchführt. Diese Geschäftsführer-Haftung wird in Österreich noch diskutiert, ergibt sich für Deutschland aber bereits unmittelbar aufgrund des am 1. November 2008 in Kraft getretenen Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechtes und zur Bekämpfung von Missbräuchen.

Zur Vermeidung der Haftung kann dem Geschäftsführer nur empfohlen werden, auf einer Weisung der Gesellschafter auf Auszahlung der Gewinnausschüttung zu bestehen. Die Erteilung einer derartigen Weisung durch die Gesellschafter befreit ihn von seiner Haftung.

Fragen der Haftung von Gesellschaftern und Geschäftsführern aufgrund der Fassung und Durchführung von existenzgefährdenden Gesellschafterbeschlüssen (Ausschüttung trotz COVID-19-bedingter fehlender Liquidität) sind juristisches Neuland. Wir empfehlen die Erörterung des konkreten Sachervhaltes mit einem Rechtsanwalt.

Rechtsanwalt Dr. Martin Maxl

24/03/2020

COVID-19-Pandemie & Zusammenschlussanmeldungen

Zusammenschlussanmeldungen nach dem KartG 2005 sind in heikleren Fällen üblicherweise mit Verhandlungen über Auflagen verbunden. Zudem ist die Komplexität der Materie und der oft umfangreiche Akteninhalt mit Vertretungen von erkrankten, am Verfahren Beteiligten schwer in Einklang zu bringen.

Zusammenschlussanmeldungen 

Für Zusammenschlussanmeldungen (§ 9 KartG 2005), die vor dem 30. April 2020 bei der Bundeswettbewerbsbehörde einlangen, läuft die Frist für den Prüfungsantrag nach § 11 KartG 2005 daher erst ab dem 1. Mai 2020.

Prüfungsanträge

Für Prüfungsanträge, die am 22. März 2020 beim Kartellgericht anhängig waren oder bis zum Ablauf des 30. April 2020 anhängig gemacht werden, läuft die Entscheidungsfrist nach § 14 KartG 2005 ebenfalls erst ab dem 1. Mai 2020.

Die Behandlung von Zusammenschlüssen soll daher grundsätzlich - so sie überhaupt eingebracht werden - auf die Zeit nach der Corona-Pandemie verschoben werden.

Rechtsanwalt Dr. Martin Maxl