10. Dezember 2021, 13 Uhr 05
Kündigung während Kurzarbeit wirksam
Seit Beginn der COVID-Kurzarbeit wurde die Frage, ob die Kündigungsbeschränkungen der Sozialpartnervereinbarung bloß den Beschäftigungsstand in den Unternehmen oder auch die individuellen Arbeitnehmer schützen sollen, kontrovers diskutiert. Denn nur im Falle eines individuellen Kündigungsschutzes wäre die Kündigung eines Arbeitnehmers unwirksam. Der OGH hat jüngst entschieden, dass die Kurzarbeitsvereinbarung keinen individuellen Kündigungsschutz vermittelt (OGH 22.10.2021, 8 ObA 48/21 y).
Gegenstand der Entscheidung des Höchstgerichts war eine „Sozialpartnervereinbarung-Einzelvereinbarung“ über Corona-Kurzarbeit, welche unter anderem die folgende, im Wesentlichen dem gängigen Muster einer solchen Vereinbarung entsprechende (zusammengefasste) Klausel enthält:
„Während der Kurzarbeit ist der Arbeitgeber verpflichtet, jenen Beschäftigtenstand im Betrieb aufrecht zu erhalten, der zum Zeitpunkt des Geltungsbeginnes der Kurzarbeitsvereinbarung bestanden hat (Behaltepflicht).
Die Dauer der Behaltepflicht nach Ende der Kurzarbeit beträgt einen Monat.
Kündigungen dürfen frühestens nach Ablauf der Behaltefrist ausgesprochen werden.“
Der OGH sieht den wesentlichen Zweck einer Corona-Kurzarbeitsvereinbarung darin, die Voraussetzung für die Erlangung von Kurzarbeitsbeihilfen zu schaffen. Solche Vereinbarungen sind daher im Lichte der Erfordernisse des Gesetzes zu lesen, wonach hinsichtlich des von der Kurzarbeit erfassten Beschäftigtenstandes sichergestellt sein muss, dass während der Kurzarbeit und in einem allenfalls darüber hinaus zusätzlich vereinbarten Zeitraum („Behaltefrist“) der Beschäftigtenstand aufrechterhalten wird, es sei denn, dass die regionale Organisation des Arbeitsmarktservice in besonderen Fällen eine Ausnahme bewilligt. Das Gesetz statuiert dabei keinen individuellen Kündigungsschutz und auch sonst keinen Eingriff in das System des Beendigungsschutzes. Daher müssen auch die Vereinbarungen nicht so ausgelegt werden, dass damit neben dem allgemeinen, gesetzlichen Beendigungsschutz ein weiterer individueller Kündigungsschutz vereinbart worden wäre. Ebenso wenig resultiert aus den Vereinbarungen eine Änderung der Kündigungsfristen oder ‑termine.
In einem Punkt wirkt sich die Kurzarbeit dann aber doch auf den Kündigungsschutz aus: Denn die Kurzarbeitsförderung ist dem OGH zu Folge im Zusammenhang mit der Anfechtung einer Kündigung relevant. Demnach ist die Kurzarbeitsförderung im Rahmen der Beurteilung des Vorliegens „betriebsbedingter Kündigungsgründe“ zu berücksichtigen, sie kann mit anderen Worten dazu führen, dass eine Kündigung nicht als betriebsbedingt qualifiziert wird, wodurch sie im Falle ihrer Sozialwidrigkeit unwirksam wäre.
Rechtsanwalt Dr. Burkhard Georg Mötz
18. November 2021, 16 Uhr 56
Erste OGH-Entscheidung zur Mietzinsbefreiung bei pandemiebedingtem Betretungsverbot von Geschäftslokalen
In der Diskussion um eine mögliche Mietzinsbefreiung für Geschäftslokale, welche in Folge pandemiebedingten Betretungsverbotes nicht genutzt werden konnten, erging jüngst die erste, lange erwartete Entscheidung des Obersten Gerichtshofes. Nach dieser steht eine solche Mietzinsbefreiung bei völliger Unbenutzbarkeit des Bestandsobjekts zwar grundsätzlich zu, es bleiben aber dennoch viele weitere Fragen offen (OGH 21.10.2021, 3 Ob 78/21 y)
Rechtliche Grundlage der breit geführten Diskussion ist § 1104 ABGB, dem zu Folge ein Bestandnehmer keinen Mietzins entrichten muss, wenn das Bestandobjekt wegen außerordentlicher Zufälle wie insbesondere „Feuer, Krieg oder Seuche“ nicht genutzt werden kann.
Im der Entscheidung des Höchstgerichts zugrundeliegenden Sachverhalt konnte ein Geschäftslokal, in welchem mietvertraglich vereinbart ein Sonnenstudio betrieben wurde, wegen eines uneingeschränkten Betretungsverbots im Zusammenhang mit der COVID-19-Pandemie im April 2020 von Kunden nicht betreten werden. Das Geschäftslokal wurde von der Mieterin während dieses Zeitraums überhaupt nicht benutzt, auch nicht zu administrativen Zwecken. Es verblieben jedoch einige Einrichtungsgegenstände (z.B. Sonnenbänke) im Geschäftslokal.
Das Höchstgericht hielt nunmehr in seiner Entscheidung fest, dass der Tatbestand des § 1104 ABGB im konkreten Fall durch das Betretungsverbot unzweifelhaft erfüllt ist. Die Klägerin konnte das zum Betrieb eines Sonnenstudios gemietete Geschäftslokal auch nicht teilweise nutzen. Der bloße Verbleib der für den Betrieb erforderlichen Einrichtung ist demnach auch keine „Nutzung“ des Lokals zum vertraglich vereinbarten (Geschäfts-)Zweck Die gesetzlich angeordnete Rechtsfolge des Elementarereignisses (Seuche und daraus folgendes Betretungsverbot) ist, dass „kein Miet- oder Pachtzins zu entrichten“ ist.
Endgültig geklärt sind die Fragen um den Mietzins im Falle von Betretungsverboten übrigens auch durch diese Entscheidung noch lange nicht: Der OGH ließ in seinem Urteil ausdrücklich offen, ob sich aus einer zumindest teilweisen Nutzung des Bestandobjekts eine andere rechtliche Wertung ergeben könnte. Ebenso unbeantwortet blieb die Frage, ob im Falle eines Betretungsverbots neben der Verpflichtung zur Zahlung des Mietzinses auch die jene zur Zahlung der Betriebskosten entfällt oder nicht.
Rechtsanwalt Dr. Burkhard Georg Mötz
28. Oktober 2021, 13 Uhr 58
Keine Verpflichtung zum Urlaubskonsum während Dienstfreistellung – auch bei befristetem Dienstverhältnis
Der immer noch weit verbreitete Irrtum, wonach Arbeitnehmer während einer Dienstfreistellung zum Urlaubskonsum verpflichtet werden könnten, wurde vom OGH kürzlich auch in Bezug auf befristete Dienstverhältnisse richtiggestellt. Demnach besteht auch bei diesen grundsätzlich keine Verpflichtung des Arbeitnehmers, offenen Urlaubsanspruch während einer Dienstfreistellung zu konsumieren (OGH 24.03.2021, 9 ObA 21/21 k).
Nach ständiger Rechtsprechung des OGH besteht seit Aufhebung des § 9 UrlG aF durch das ARÄG 2000 grundsätzlich keine Obliegenheit des Arbeitnehmers mehr, den Urlaub in einer längeren Kündigungsfrist zu verbrauchen. Eine Obliegenheit des Arbeitnehmers, seinen Urlaub im Fall einer Dienstfreistellung innerhalb einer längeren Kündigungsfrist zu verbrauchen, besteht nur im Falle dessen, dass die Weigerung zum Urlaubsverbrauch eine Verletzung der Treuepflicht darstellt oder rechtsmissbräuchlich ist.
In seiner vorliegenden Entscheidung beschäftigt sich das Höchstgericht nunmehr mit der Frage, ob eine Verpflichtung zur Urlaubskonsumation während einer Dienstfreistellung allenfalls bei einem befristeten Arbeitsverhältnis besteht oder ob die Rechtslage ident mit jener bei unbefristeten Dienstverhältnissen ist. Auf den ersten Blick könnte man hier insofern eine unterschiedliche Wertung sehen, als bei einem befristeten Dienstverhältnis von Anfang an klar ist, dass der Urlaubsverbrauch nur innerhalb der Dauer der Befristung erfolgen kann und man daher argumentieren könnte, dass der Arbeitnehmer ohne Dienstfreistellung in aller Regel eine Vereinbarung über den Urlaubsverbrauch während der Befristung abgeschlossen hätte. Somit könnte man meinen, die Weigerung des Dienstnehmers, eine solche Urlaubsvereinbarung nach der Dienstfreistellung abzuschließen, wäre rechtsmissbräuchlich.
Der OGH konnte keine solchen unterschiedlichen Wertungen erkennen und entschied daher, dass eine Verpflichtung zur Urlaubskonsumation während der Dienstfreistellung auch bei befristeten Dienstverhältnissen grundsätzlich nicht besteht, da das Gesetz hierzu keinen Anhaltspunkt bietet. Die Frage, ob die Weigerung eine Urlaubsvereinbarung abzuschließen im Einzelfall rechtsmissbräuchlich bzw. schikanös ist, muss anhand einer Gesamtschau unter Einbeziehung insbesondere von Dauer der Kündigungsfrist, Anzahl der Urlaubstage, Verhalten des Arbeitnehmers in der Kündigungsfrist sowie Erholungsmöglichkeit des Arbeitnehmers und Erfordernisse des Betriebs beurteilt werden. Auch das Urlaubsverhalten in der Vergangenheit ist dabei zu berücksichtigen.
Im Anlassfall beurteilte der OGH die Entscheidung der Vorinstanzen, wonach bei einer knapp fünfmonatigen Dienstfreistellung, (letztlich verbliebenen) 14 Tagen Resturlaub, einem schulpflichtigen, während der Dienstfreistellung von der Arbeitnehmerin betreuten Kind und dem in der Zeit der Dienstfreistellung eingesetzten ersten „Lockdown“, der die Urlaubsgestaltung massiv einschränkte, kein Rechtsmissbrauch vorliege, als nicht korrekturbedürftig.
Rechtsanwalt Dr. Burkhard Georg Mötz
20. Oktober 2021, 17 Uhr 23
AMS-Frühwarnsystem: Keine Unwirksamkeit der einvernehmlichen Auflösung eines Dienstverhältnisses
Einvernehmliche Auflösungen von Dienstverhältnissen müssen in Folge des „Frühwarnsystems“ bei Überschreiten der Schwellenwerte zwar dem AMS angezeigt werden, können aber bereits vor Ablauf der 30-Tagesfrist bzw. vor Zustimmungserteilung durch das AMS wirksam vereinbart werden (OGH 24.06.2021, 9 ObA 47/21 h).
§ 45a Arbeitsmarktförderungsgesetz (AMFG) regelt das auf der Massenentlassungs-Richtlinie 98/59/EG beruhende, so genannte „Frühwarnsystem“, welchem insbesondere bei Restrukturierungen eine bedeutende Rolle zukommt: Werden bestimmte, von der Beschäftigtenzahl des Betriebsstandorts abhängige Schwellenwerte bei der Auflösung von Dienstverhältnissen überschritten, ist der Arbeitgeber verpflichtet, die beabsichtigte Beendigung der Arbeitsverhältnisse dem Arbeitsmarktservice (AMS) anzuzeigen. Tut er dies nicht, sind die erfolgten Beendigungen unwirksam. Jedoch darf auch nach Erstattung der Anzeige nicht sofort gekündigt werden, sondern muss bis zur ersten Erklärung der Kündigung eines Arbeitsverhältnisses vom Arbeitgeber mindestens 30 Tage gewartet werden, wenn nicht das AMS seine Zustimmung zur früheren Auflösung erteilt.
Sinn der Regelung ist es, die Arbeitsmarktverwaltung bzw. das AMS möglichst frühzeitig über die Freisetzung einer größeren Anzahl an Arbeitnehmern auf den Arbeitsmarkt zu verständigen, sodass bereits vor der tatsächlichen Beendigung der Arbeitsverhältnisse arbeitsmarktpolitische Maßnahmen getroffen werden können.
Dieses „Frühwarnsystem“ stellt Arbeitgeber immer wieder vor Herausforderung, da trotz der großen Zahl an bereits dazu ergangenen Gerichtsentscheidungen immer noch rechtliche Fragen bei der praktischen Handhabung offen sind. So war bisher bspw. unklar, ob die 30-tägige Wartefrist über den Wortlaut des Gesetzes hinaus nicht nur für Kündigungen, sondern auch für andere Beendigungsarten wie einvernehmliche Auflösungen gilt. Diese Frage wurde durch die Entscheidung des OGH vom 24.06.2021 zu 9 ObA 47/21 h geklärt:
Der Entscheidung des Höchstgerichts lag ein Sachverhalt zu Grunde, in welchem die beklagte Hotelbetreiberin am 12.03.2020 das Arbeitsmarktservice um möglichst sofortige Zustimmung zur Kündigung von Mitarbeitern ersuchte, weil es infolge SARS-COV-2 zu einem massiven Einbruch der Buchungslage gekommen sei. Mit Bescheid vom 21.03.2020 teilte das AMS mit, dass die Kündigungen ab sofort rechtswirksam ausgesprochen werden könnten. Schon am 13.03.2020 – also vor Erlass des Bescheides durch das AMS – vereinbarte die Hotelbetreiberin mit einer Vielzahl der Mitarbeiter, so auch mit der Klägerin, die einvernehmliche Auflösung des Dienstverhältnisses, und zwar konkret zum 14.03.2020.
Die Klägerin erachtete die Auflösung ihres Dienstvertrages nunmehr für rechtsunwirksam, weil zum Abschlusszeitpunkt keine Genehmigung des AMS vorgelegen habe. Während das Erstgericht der Argumentation der Klägerin folgte, wiesen die Folgeinstanzen die Klage ab:
Zwar hat ein Arbeitgeber, der Arbeitsverhältnisse in arbeitsmarktpolitisch relevanter Zahl aufzulösen beabsichtigt, im Rahmen des Frühwarnsystems das AMS auch von einvernehmlichen Auflösungen zu verständigen. Nach dem klaren Wortlaut des § 45a Abs 5 AMFG sind jedoch nur vorzeitig ausgesprochene Kündigungen rechtsunwirksam, nicht aber einvernehmliche Auflösungen. Das Vorliegen einer planwidrigen Lücke, infolge welcher die Nichtigkeitssanktion auch auf einvernehmliche Auflösungen zu erstrecken wäre, verneinte der OGH. Auch die Massenentlassungs-Richtlinie 98/59/EG erfordert demnach kein über den Wortlaut des Gesetzes hinausgehendes Verständnis der Bestimmung.
Für die Praxis ergibt sich hieraus, dass bei Restrukturierungsmaßnahmen, welche im Einvernehmen mit der Belegschaft erfolgen, eine raschere Beendigung von Dienstverhältnissen umgesetzt werden kann und nicht auf eine Genehmigung des AMS bzw. den Ablauf der 30-Tage-Frist gewartet werden muss.
Rechtsanwalt Dr. Burkhard Georg Mötz
5. Oktober 2021, 18 Uhr 18
Neue Entscheidung zur marktschreierischen und vergleichenden Werbung
Der mit einer Alleinstellung behauptete Vorsprung muss deutlich und stetig sein; dass der Werbende nur einen geringfügigen Vorsprung vor seinen Mitbewerbern hat, genügt in aller Regel nicht; auch ein mündiger und verständiger Verbraucher versteht den Werbeslogan, "Nummer 1" in einem Land zu sein, regelmäßig nicht als bloße Behauptung, nur mit einem Produkt einen höheren Umsatz als Mitbewerber zu haben, sondern als Bezugnahme darauf, dass die Beklagte der größte und beste (hier: Deo-)Anbieter im ganzen Land sei, dessen Angebot, Absatz und Umsatz den seiner Mitbewerber bei weitem übersteige (OGH 27.7.2021, 4 Ob 99/21v).
Beim Irreführungstatbestand (hier nach § 2 Abs 1 Z 2 UWG: unrichtige Angaben über die wesentlichen Merkmale des Produkts) ist zu prüfen, wie ein Durchschnittsverbraucher die strittige Ankündigung versteht, ob dieses Verständnis den Tatsachen entspricht, und ob eine nach diesem Kriterium unrichtige Angabe geeignet ist, ihn zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er sonst nicht getroffen hätte. Für eine marktschreierische Anpreisung ist wesentlich, dass sie sofort von niemandem wörtlich ernst genommen wird; es muss sich dabei um eine nicht wörtlich zu nehmende, bloß reklamehafte Übertreibung handeln, die jedermann den sogleich erkennbaren Eindruck vermittelt, es handle sich hier nur um eine ohne Anspruch auf Glaubwürdigkeit und Gültigkeit auftretende Anpreisung. Im Zweifel, ob eine marktschreierische Anpreisung oder eine ernst gemeinte Behauptung vorliegt, ist immer das Letztere anzunehmen. Auch marktschreierische Anpreisungen lassen sich zumeist auf einen sachlich nachprüfbaren Tatsachenkern zurückführen, der von Werbeadressaten ernst genommen wird und daher bei Unrichtigkeit zur Irreführung geeignet ist. Ob eine Angabe zur Irreführung geeignet ist, hängt davon ab, wie die angesprochenen Verkehrskreise die Angabe verstehen. Eine Ankündigung verstößt schon dann gegen § 2 UWG, wenn sie nach ihrem Gesamteindruck bei flüchtiger Betrachtung durch einen Kunden mit durchschnittlicher Aufmerksamkeit irrige Vorstellungen erwecken kann. Reichen die Erfahrungen des täglichen Lebens zur Beurteilung aus, ist die Frage, welchen Eindruck eine Werbeaussage auf die betroffenen Verkehrskreise hat, eine Rechtsfrage. Werbung mit einer Spitzenstellung ist ein Sonderfall vergleichender Werbung. In Fällen vergleichender Werbung (§ 2a UWG) muss aufgrund richtlinienkonformer Auslegung von § 1 Abs 5 UWG (Art 7 RL 2006/114/EG) regelmäßig der Werbende die Richtigkeit der in der Werbung enthaltenen Tatsachenbehauptungen behaupten und beweisen; diese Beweislastverteilung gilt auch für Spitzenstellungswerbung als Sonderfall vergleichender Werbung.
Eine Marktführerschaft richtet sich im Allgemeinen nach dem Marktanteil, der den wirtschaftlichen Erfolg eines Unternehmens abbildet. Welchem Faktor das angesprochene Publikum in dieser Hinsicht die größte Bedeutung beimisst und ob aus einem bescheinigten Sachverhalt das Vorliegen der Spitzenstellung abgeleitet werden kann, hängt typisch von den Umständen des Einzelfalls ab. Der mit einer Alleinstellung behauptete Vorsprung muss deutlich und stetig sein; dass der Werbende nur einen geringfügigen Vorsprung vor seinen Mitbewerbern hat, genügt in aller Regel nicht. Auch ein mündiger und verständiger Verbraucher versteht den Werbeslogan, "Nummer 1" in einem Land zu sein, regelmäßig nicht als bloße Behauptung, nur mit einem Produkt einen höheren Umsatz als Mitbewerber zu haben, sondern als Bezugnahme darauf, dass die Beklagte der größte und beste (hier: Deo-)Anbieter im ganzen Land sei, dessen Angebot, Absatz und Umsatz den seiner Mitbewerber bei weitem übersteige.